Una de las prácticas que más creció en los últimos años
dentro de las empresas es la extensión de las licencias por paternidad, muchas
compañías las están ampliando más allá de lo que marca la ley, en el marco de
sus programas de beneficios tomando nota que en el país la legislación en este
aspecto está desactualizada.
Ocurre que la ley laboral vigente establece en el artículo
158 que la licencia por paternidad es de dos días y que uno de ellos debe ser
obligatoriamente hábil.
Un reciente sondeo realizado por el IAE Business School
entre más de 300 firmas locales indicó que el 39% de los consultados otorga
licencias especiales por paternidad superiores a las que establece la ley, en
tanto en las Pyme, el porcentaje es del 29%.
Ahora bien, qué pasa en otros países, en Islandia por
ejemplo, la pareja en total tiene nueve meses de licencia luego del nacimiento
del bebé. Tres meses son exclusivos de la mujer, tres exclusivos del padre y
otros tres pueden dividirse como la pareja quiera. Esa licencia se toma con
hasta 74% del salario.
Una reforma introducida en Alemania en 2007, prevé hasta 14
meses máximos de licencia para los padres (en conjunto) por cada hijo. Ellos
pueden elegir cómo repartirse esos meses: aquel que se queda en casa para
cuidar al recién nacido percibe el 67% de su sueldo, incluso si es un
trabajador independiente.
Si la familia decide que sólo la madre cuidará al bebe, el
tiempo máximo de licencia es para ella de 12 meses. Por su parte, el padre se
puede tomar los dos meses que quedan.
Un poquito más cerca, en Uruguay, hace pocos días el Senado
ratificó un proyecto de ley aprobado previamente por unanimidad en la Cámara de Diputados que
permite extender el permiso por paternidad en el sector privado de los tres
días actuales después del nacimiento del hijo hasta un total de trece.
En la
Argentina, el diputado del Frente para la Victoria, Héctor Recalde
presentó a mediados de este año un proyecto de ley para sustituir el artículo
158 de la ley 20.744 sobre licencias especiales.
En los fundamentos de la iniciativa, Recalde sostuvo
que la norma laboral de fondo, debido a determinados acontecimientos humanos, está
obligada de manera periódica a rever su funcionalidad, pues de lo contrario
ingresaría en un terreno de discriminación y contradicciones con el devenir
diario, atento los cambios profundos que vive la sociedad y de los cuales el
derecho laboral no está exento.
El texto indica que el trabajador gozará de las siguientes
licencias especiales:
Por nacimiento de hijo, 12 días corridos;
Por matrimonio, 10 días corridos;
Por fallecimiento del cónyuge o conviviente, en las
condiciones establecidas en la presente ley, 3 días corridos; por fallecimiento
de alguno de los padres, 3 días corridos; y por fallecimiento de hijo, 10 días
corridos;
Por fallecimiento de hermano, 2 días corridos;
Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, 2
días corridos por examen, con un máximo de 10 días por año calendario;
Para visitar al menor o a los menores que se pretende
adoptar, 2 días corridos con un máximo de 12 días por año -no acumulables-
desde que el adoptante inicie sus visitas previas a la tenencia en guarda con
fines de adopción hasta su otorgamiento por el juez competente.
Además busca que se sustituya el artículo 177 de la ley
20.744 por el siguiente:
"Prohibición de trabajar. Conservación del empleo.
Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los 49 días anteriores
al parto y hasta 49 días después del mismo.
Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca
la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días;
el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso
posterior al parto.
En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso
posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto,
de modo de completar los 98 días.
La trabajadora deberá comunicar su embarazo al empleador,
con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del
parto, o requerir su comprobación por el empleador.
La trabajadora conservará su empleo durante los períodos
indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de
seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a
la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de
conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
También se le garantizará a toda mujer durante la gestación
el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho
adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación
a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un
tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba
su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos
plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208
de esta ley.
También se incorpora el artículo 177 bis de licencia por
crianza.
Concluida la prohibición de trabajar y con anterioridad al
estado de excedencia la trabajadora podrá solicitar una licencia de 30 días
para la crianza del hijo. Durante dicho lapso la relación laboral quedará
suspendida para las partes. Cuando la trabajadora no usufructuare la licencia
del párrafo anterior podrá hacerlo el padre, aunque trabajara para otro
empleador.
La madre adoptante o en su defecto el padre adoptante podrá
solicitar una licencia de treinta días por crianza cuando le sea entregado en
guarda con fines de adopción un menor recién nacido o hasta un año de edad.
Durante dicho lapso la relación laboral quedará suspendida
para las partes. En todos los supuestos, la licencia por crianza gozará de los
beneficios previstos en las normas de seguridad social."
Para Álvaro Galli, socio del Estudio Beccar Varela, los
cambios respecto a la licencia de maternidad no son muy radicales ya que sólo
otorga un mes más.
Presunción de Despido
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la
mujer trabajadora responde a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesto dentro del plazo de ocho y medio anteriores y hasta ocho y medio
meses posteriores a la fecha de parto.
Igual presunción regirá, en ausencia de la comunicación
prevista en el artículo 177, cuando por las circunstancias del caso el
empleador no pudiera haber ignorado el estado de embarazo.
La misma presunción operará cuando el trabajador varón sea
despedido desde la comunicación del embarazo y hasta los ocho meses y medio
posteriores al nacimiento de su hijo.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la
trabajadora o trabajador obedece a razones de guarda con fines de adopción
cuando fuese dispuesto entre el inicio de las vistas previas a la tenencia en
guarda con fines de adopción y hasta ocho meses y medio posteriores a la
notificación del otorgamiento de la guarda con fines de adopción.
La violación por parte del empleador de las garantías
previstas en los artículos anteriores dará derecho al trabajador o trabajadora
afectado/a a ejercer la opción prevista en el artículo 182 de esta ley que a
continuación se detalla.
"El despido dispuesto en violación de la protección
instituida en esta ley a los supuestos de embarazo, adopción, maternidad,
paternidad, y matrimonio, dará derecho al afectado a optar entre demandar la
reinstalación en su puesto de trabajo con más el pago de los salarios caídos o la
percepción de una indemnización equivalente a un año de remuneraciones que se
acumulará a la establecida en el artículo 245 de la ley 20.744 -Ley de Contrato
de Trabajo- texto ordenado en 1976) y sus modificatorias."
Galli no considera correcto extender la tutela a los
hombres. "No estoy de acuerdo en que se traslade al hombre la presunción
de despido a causa del nacimiento de un hijo si éste ocurriera desde la
notificación del embarazo hasta ocho meses y medio posterior al nacimiento".
"No creo que se trate de discriminación laboral. El
nacimiento de un hijo no cambia nada en cuanto a la performance del hombre. Es
preocupante que se proyecte sobre los hombres, se protege al que no está
desprotegido, no se encuentra en situación de vulnerabilidad por ser
padre", agregó el abogado.
Adopción
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, diere
a luz o recibiere en guarda un menor con fines de adopción, y continuara
residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas
condiciones en que lo venía haciendo;
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la
compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los
mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo.
En tal caso, la compensación será equivalente al 25 % de la
remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el
artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario
mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses;
c) Quedar en situación de excedencia por un período no
inferior a tres meses ni superior a seis meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma
voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas
que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento o de la guarda con
fines de adopción dentro de los plazos fijados. La trabajadora que hallándose
en situación de excedencia formalizara un nuevo contrato de trabajo con otro
empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de
reintegrarse."
Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de
vencidos los plazos de licencia previstos por los artículos 177 y 177 bis, y no
comunicara a su empleador a la finalización de los mismos, que se acoge a los
plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la
compensación establecida en el artículo 183, inciso b), párrafo final.
Para Galli es lógico que la ley contemple estos casos, que
haya una adecuación de la ley a las circunstancias. "Es razonable que
tengan una protección por ley y no tener que buscarla en la
jurisprudencia", concluyó.
